从《锦绣未央》涉嫌抄袭 看著作权侵权新类型

　　电视剧《锦绣未央》一经播出就成为收视热门，但其原著同名小说《锦绣未央》的作者却被告上法庭。据报道，近日，11位网络小说原创作家，状告《锦绣未央》原著作者侵权。原告提交的证据目录显示，11部作品中仅《身历六帝宠不衰》一书，涉嫌被《锦绣未央》抄袭的语句就达到540句之多，抄袭情节97个。11位作家要求被告停止侵权，赔礼道歉，赔偿经济损失200万元。另据网友们自发组织的《锦绣未央》抄袭案助手统计，270万字的《锦绣未央》总共抄袭了200多本小说。

　　本案中，被告行为是否构成侵权，自有法院公正判决。笔者这里想指出的是，本案从某种角度反映出近年来文学创作领域出现的一种新型侵权现象，其具体表现是“博览群书”，搜集各种热门小说作品的经典情节进行“高仿”串联，然后“汇编”成书。此外，据某些“写手”爆料，现在很多类似的小说，都是用“自动写作软件”完成的。有记者展开调查后发现，网络上的确存在销售这种“神器”的商家，有的甚至直接打出“锦绣未央写作借鉴软件”的广告，有的软件介绍页面宣称，可在一秒内写出两千字的故事。从原理上来看，“写作软件”能够快速“创作”的机理在于其软件中自带“素材库”“模板库”，而这些“素材”和“模板”很多很可能就摘自他人作品中的字词、句段。

　　那么，用如此“博采众长”的方式创作的文学作品，是否涉嫌构成对他人著作权的侵害？笔者认为，需要考虑如下三个方面。

　　首先，如果行为人完成的作品使用了很多他人作品，但是对每部作品都仅仅使用了少数语句或者段落，也可能涉嫌侵权。从法理上说，这种汇合他人作品片段的做法实为“汇编”，即指“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料”，如果汇编者对其内容的选择或者编排还能体现出独创性，那就可以构成“汇编作品”。但是，“汇编”本质上仍是一种对他人作品的“演绎”，“汇编作品”实为“演绎作品”的一种。而对于“演绎作品”而言，在行使权利时必须取得所演绎（使用）的作品的原作者的同意并支付报酬，否则，就涉嫌侵权。那么，如果仅仅使用了他人作品的少数语句，是否还需要获得授权呢？答案取决于这少数语句是否可以单独构成作品。必须明确的是，作品的独创性与字数有关，过少的字数不足以体现出独创性，这就是作品标题为何至今难以得到著作权法保护的原因。但是，对于一般的作品语句，只要有足够的个性化，仍然可以主张单独的著作权。

　　其次，行为人完成的作品对每部作品都仅仅使用了少数语句或者段落，是否可以主张“适当引用”？“适当引用”规定在现行著作权法第二十二条第（二）项，属于“合理使用”制度的一种形式，即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，可以“不经著作权人许可，不向其支付报酬”。从对每一部作品的“引用”来看，如此完成的作品对每部作品都仅仅使用了少数语句或者段落，从数量上来看似乎非常“适当”，似乎可以算“合理使用”。然而这种看法是有失片面的。“适当引用”除了有“量”的限制，同样包括对引用内容“质”的限制。对于一些引用，虽然数量不多，但只要构成他人作品的灵魂或精华部分，同样不能允许。因此，对每部作品即使仅仅使用少数语句，如果系他人作品的核心情节或关键部分，同样涉嫌侵权。

　　最后，如果行为人完成的作品虽然使用了很多的他人作品，但是对每部作品都仅仅使用了少数语句或者段落，而这些语句或段落本身缺乏足够的显著性不足以单独构成作品，那么最后完成的作品著作权归谁？在这种情况下，笔者认为，由于此时的作品完成没有涉及对他人作品的侵权，系合法的再创作，由于投入了一定的汇合、选择、编排的努力，因此可以合法取得最后作品的著作权。